Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA AL AUTO 111 16SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No constituye oportunidad para reabrir debates jurídicos resueltos (Aclaración de voto)SENTENCIA DE REEMPLAZO O SUSTITUCION-Necesidad de desacumular expedientes (Aclaración de voto)INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Reconocimiento de la pensión preconstitucional o postconstitucional (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Falencias en argumentación de los requisitos de procedencia (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales genéricas y especiales de procedencia (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento del principio de necesidad de intervención del juez constitucional (Aclaración de voto)Referencia. T-2.707.711 ACIncidente de nulidad contra la Sentencia SU-1073 de 2012.Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, me permito aclarar el voto en la providencia de la referencia, por las siguientes razones:Acompaño el Auto 111 de 2016 en tanto declaró la nulidad de los numerales trigésimo octavo y trigésimo noveno de la parte resolutiva de la sentencia cuestionada, pero aclaro mi voto por cuanto, en mi criterio, la mayoría debió disponer un mecanismo efectivo de reparación de la irregularidad procesal, y porque en todo caso no comparto la jurisprudencia contenida en la Sentencia SU-1073 de 2012. Paso a sustentar mi postura.1. La Sentencia SU-1073 de 2012 incurrió en la causal de nulidad alegada por los solicitantes. Pese a ello, la mayoría no subsanó de manera efectiva la irregularidad detectada.En la Sentencia SU-1073 de 2012 la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió un grupo de diecisiete acciones de tutela formuladas por veintiún pensionados que consideraban que sus ex empleadores habían vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social al negar la actualización de la primera mesada pensional, argumentando que la prestación se causó antes de la entrada en vigor del artículo 48 de la Constitución Política de 1991. Esto es, antes de que se consagrara expresamente la garantía superior a la actualización de las pensiones.En un primer momento, la providencia reiteró el carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y la imposibilidad de establecer distinciones de algún tipo en relación con su titularidad. Sin embargo, a continuación consagró una diferenciación frente a las personas que causaron la prestación antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y señaló que en ese caso no se aplicaban las reglas generales de prescripción contempladas en la legislación del trabajo, sino una regla especial creada en la misma sentencia.De este modo, la Sentencia SU-1073 de 2012 estableció que el retroactivo de este grupo de personas correspondía únicamente a los dineros dejados de percibir durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en que se produjo la condena judicial. Con esa perspectiva, en el caso concreto la mayoría tuteló los derechos invocados por los accionantes y le ordenó a sus ex empleadores indexar la primera mesada de su pensión y pagar un retroactivo correspondiente a los tres años inmediatamente anteriores al 12 de diciembre de 2012, fecha en que se profirió la sentencia de unificación.Cinco accionantes propusieron el incidente de la referencia contra esa determinación. En su criterio, la decisión incurrió en causal de nulidad por incongruencia entre la parte motiva y resolutiva, pues la regla de excepción consagrada en materia de prescripción no es aplicable en su caso, ya que cumplieron los requisitos para acceder a la pensión luego de la entrada en vigor de la Constitución de 1991.El Auto 111 de 2016 comprobó esa situación y declaró la nulidad de los numerales trigésimo octavo y trigésimo noveno de la parte resolutiva de la Sentencia SU-1073 de 2012, en los que se ordenó el pago restringido del retroactivo pensional en favor de los incidentantes. Aunque acompaño esa decisión, pues en el caso de los cinco solicitantes la sentencia cuestionada incurrió en la incongruencia alegada, considero que la mayoría debió establecer un mecanismo efectivo para subsanar la irregularidad procesal.En efecto, en el trámite incidental se presentaron tres ponencias diversas. La primera, proponía negar la solicitud argumentando que los actores no formularon un cargo que evidenciara la incongruencia en que habría incurrido la sentencia, pero corregía el numeral trigésimo noveno de la parte resolutiva en el sentido de disponer el pago del retroactivo pensional de conformidad con lo señalado en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo.Producto de las discusiones en Sala, se presentó una segunda ponencia que planteaba declarar la nulidad del numeral trigésimo noveno de la parte resolutiva de la sentencia, y ordenaba el pago del retroactivo pensional, de conformidad con la legislación laboral. Finalmente, una tercera ponencia, que fue entregada en mi despacho a menos de 24 horas de la votación aprobatoria en Sala, propuso declarar la nulidad de los numerales trigésimo octavo y trigésimo noveno, pero eliminó la orden de pago del retroactivo pensional, pues entendió que los jueces ordinarios de instancia habían garantizado adecuadamente los derechos de los actores:En primer lugar y respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá es preciso aclarar que la misma no revocó el derecho a la indexación que les correspondía a los demandantes y que había sido reconocido por el juez de primera instancia, hecho que permite afirmar con toda certeza que a los señores Rafael Antonio Pedraza, Jorge Eliécer Forero Monroy, Jacinto Torres Galeano, Agustín Santana y Ezequiel Tinjacá Torres, se les protegió su derecho por parte de las autoridades judiciales dentro del proceso ordinario laboral. Por el contrario, el desconocimiento de aquél provino del Ministerio de Comercio, entidad que no guardó la debida observancia de las órdenes judiciales antes referidas.Empero, en mi criterio, la solución aprobada por la mayoría para subsanar la nulidad verificada en el proceso no es procedente. De una parte, porque el estudio que se realiza en el trámite de nulidad es de naturaleza distinta al efectuado en las instancias o en sede de revisión. Por ello, no resultaba posible reabrir el debate para determinar si efectivamente la sentencia ordinaria ordenó la indexación pedida por los accionantes, máxime si esa es una cuestión de fondo que los actores plantearon en la demanda de tutela y que la Sentencia SU-1073 de 2012 se abstuvo de resolver.De otra parte, porque aún si se permitiera ese análisis, lo cierto es que en los antecedentes de la Sentencia SU-1073 de 2012 se señaló expresamente que "La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de octubre de 2008, resolvió el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, revocando parcialmente la sentencia proferida por el juez de primera instancia y su sentencia complementaria, concediendo a los cinco tutelantes el derecho a la pensión al momento de cumplir 50 años de edad y revocando el reconocimiento del derecho a la indexación ". (Énfasis añadido)Bajo ese entendido, si bien comparto la necesidad de declarar la nulidad de los anotados numerales de la Sentencia SU-1073 de 2012, considero que la Sala debió desacumular el expediente T-3.101.669 y proferir nueva sentencia, en la que se estudiara íntegramente la pretensión propuesta en la demanda de tutela, para, de ser el caso, dictar las órdenes de protección pertinentes.2. La Sentencia SU-1073 de 2012 representa un arbitrario retroceso en el grado de protección alcanzado en relación con los derechos de los trabajadores.Teniendo en cuenta que el incidente de nulidad no constituye una instancia del proceso de tutela y que los restantes actores no formularon reparo alguno contra la sentencia, no resultaba posible abordar el estudio detenido de su contenido a través del Auto 111 de 2016. En especial, porque el incidente no se previó para ello, y solo puede la Sala Plena dejarse guiar por las precisas causas de invalidez alegadas por las partes.Pese a esto, paso a reiterar las razones que me llevan a apartarme de la decisión de unificación, frente al pago restringido del retroactivo pensional.2.1. En la Sentencia SU-1073 de 2012 la Sala Plena decidió unificar la jurisprudencia sobre la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional. Para ello, luego de reiterar la postura pacífica de la Corte sobre esa materia, sostuvo que debía "estudiar un problema que no ha sido directamente abordado por esta Corporación, esto es, si el derecho también es predicable de las pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991".En su análisis, el Pleno determinó que la posición jurídica de las personas que consolidaron el derecho a la pensión en vigencia de la Carta Política de 1886 era distinta de la que ostentaban los trabajadores que accedieron a la jubilación al amparo de la Constitución de 1991. Para la Sala, esa circunstancia implicaba que no era posible emplear las reglas ordinarias sobre prescripción de los créditos laborales. De manera específica, porque:Para el primer grupo de solicitantes la indexación de la primera mesada pensional solo alcanzó certeza con el proferimiento de la Sentencia SU-1073 de 2012, en la cual se determinó la existencia de un derecho cierto y exigible a la actualización del salario base de liquidación. Por ese motivo, sería desproporcionado ordenar el pago de sumas dinerarias surgidas de un derecho que por mucho tiempo fue incierto.Si la Corte reconociera la indexación de la primera mesada pensional contando el término de prescripción a partir de la primera reclamación al empleador, se pondría en riesgo la estabilidad financiera del sistema pensional, lo cual a su vez alteraría la posibilidad de pagar otras pensiones reconocidas a cargo del Estado, afectando el principio de progresividad y de acceso a la pensión de todos los colombianos.Por estas razones, en la parte resolutiva de cada caso acumulado, la sentencia ordenó el pago del retroactivo pensional respectivo, "comprendido en los tres años anteriores, contados a partir de la expedición de la presente sentencia de unificación”.En mi criterio, la postura de la mayoría, alusiva a la prescripción de los valores dejados de pagar por los empleadores accionados, desconoce las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales plasmadas en la Sentencia C-590 de 2005, e incurre en profundas falacias argumentativas que tornan arbitraria y caprichosa la decisión, como paso a explicar.2.3.1. La Corte Constitucional ha desarrollado una sólida doctrina en relación con la admisibilidad de la acción de tutela contra de providencias judiciales, basada en la búsqueda de un equilibrio entre los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y la prevalencia y efectividad de los derechos constitucionales. Ese equilibrio, se logra a partir de la procedencia excepcional de la acción, dentro de supuestos cuidadosamente decantados por la jurisprudencia de esta corporación (causales formales y materiales de procedencia).De este modo, el principio de necesidad de intervención le otorga un carácter restringido a este medio de defensa cuando se dirige contra providencias judiciales, limitando la competencia y la posibilidad de escrutinio del juez de tutela. Por ello, solo cuando se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, puede el juez constitucional enjuiciar la forma y contenido de una decisión ordinaria, contencioso administrativa o disciplinaria. Su análisis, en todo caso, se restringe a las cuestiones con relevancia ius fundamental.Pues bien, en este asunto ninguno de los accionantes o accionados cuestionó el mecanismo de determinación de la suma correspondiente al retroactivo pensional, ni discutió el alcance del derecho viviente sobre la prescripción de obligaciones laborales, trazado pacíficamente por la jurisprudencia Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral.Por manera que, no existía cargo o réplica constitucional alguna, pasible de enjuiciamiento por el juez de tutela. Por ese motivo, la intromisión de la Sala Plena en dicho aspecto estaba vedada, so pena de desconocer las reglas generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como en efecto sucedió.2.3.2. Es más, en relación con el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, no se advertía discrepancia en la jurisprudencia constitucional, que ameritara su unificación. Como lo comprobó la Sentencia T-259 de 2012, la corporación había construido una sólida y reposada doctrina sobre este derecho, tomando como referencia las sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006:Bajo tal óptica, las Salas de Revisión del Tribunal Constitucional al abordar el estudio de casos concretos en los que se reclamaba por vía de tutela el reconocimiento del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, reiteraron la jurisprudencia de constitucionalidad abstracta y avanzaron en la precisión del contenido del aludido derecho. De esta forma, el Tribunal (i) entendió que el derecho constitucional a la actualización de las pensiones incluye la garantía a la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, el cual es de naturaleza iusfundamental; (ii) advirtió que esta garantía es predicable de todos los pensionados con independencia del origen legal o convencional de la prestación, incluso de aquellos que adquirieron su estatus de pensionado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 o en vigencia de la Constitución de 1886; (iii) amparó el derecho a la actualización de las pensiones de forma autónoma e; (iv) indicó que el derecho a la actualización de la primera mesada pensional no se encuentra condicionado a término alguno de prescripción.Esa sentencia, fue enfática en señalar que el "precedente constitucional en relación con la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional frente a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Carta Política de 1991 ha sido reiterado de manera consistente por las distintas salas de revisión de la Corte, constituyéndose en la jurisprudencia constitucional en vigor sobre la materia. En particular esta posición ha sido aplicada en las sentencias T-457 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-906 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-901 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), y T-209 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao) ".De este modo, en cada una de las sentencias dictadas con anterioridad a la providencia SU-1073 de 2012, las salas de revisión se abstuvieron de aplicar reglas regresivas en relación con el pago del retroactivo pensional. Pese a esto, como se señaló, el fallo de unificación decidió efectuar una unificación de jurisprudencia, con el pretexto de "estudiar un problema que no ha sido directamente abordado por esta Corporación, esto es, si el derecho también es predicable de las pensiones reconocidas con anterioridad a la Constitución de 1991".2.3.3. Igualmente, estimo que no es acertado sostener que con anterioridad al proferimiento de la Sentencia SU-1073 de 2012 no existía certeza sobre la necesidad de indexar el salario base de liquidación pensional. Aunque para suspender la prescripción de las obligaciones labores o disponer el pago retroactivo de sumas dineradas por vía judicial la legislación del trabajo no exige contar con certeza sobre la existencia del derecho desde la presentación de la demanda, lo cierto es que previamente a la adopción de la Sentencia SU-1073 de 2012 la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral había reconocido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, sin importar si la jubilación se había causado en vigor de la Carta del 86 o el 91.Así, en Sentencia del 15 de septiembre de 1992, radicado 5221 (M.P. Jorge Iván Palacio), el Tribunal Supremo precisó que si bien no existía norma expresa que ordenara el reajuste del salario base de liquidación, los principios de justicia y equidad imponían la obligación de remediar el desequilibrio contractual de las partes y disponer la indexación de la primera mesada pensional.En armonía con lo expuesto, considero que la Sentencia SU-1073 de 2012 resulta problemática, ya que no aplicó los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código de Procedimiento Laboral. Estas disposiciones, enseñan que el reclamo escrito del trabajador, directamente ante el empleador, suspende el término de prescripción de las obligaciones laborales por un periodo de tres años. Si luego de transcurrido ese lapso el solicitante no acude a la jurisdicción a proponer la respectiva acción, el término de prescripción se reanuda y solo se suspenderá nuevamente cuando radique la demanda ordinaria. La Sentencia SU-1073 de 2012, sin embargo, no tuvo en cuenta esa normatividad, y, sin aplicar siquiera la excepción de inconstitucionalidad, creó una nueva fórmula de cómputo del término de prescripción.Del mismo modo, no es preciso señalar que en todos los casos acumulados en la Sentencia SU-1073 de 2012 el retroactivo pensional debía tasarse desde los tres años anteriores al primer requerimiento del trabajador, pues esto solo es así cuando el solicitante radica la demanda ordinaria dentro de los tres años posteriores al reclamo. De manera que, si el actor no actúa diligentemente, la prescripción se reanuda y solo se suspende nuevamente cuando presenta la demanda correspondiente.Finalmente, es menester precisar que incluso la Sala de Casacón Laboral en Sentencia del 16 de octubre de 2013, radicado 47709, modificó su postura sobre la indexación de la primea mesada pensional en prestaciones causadas antes de 1991, para sostener que esta sí procede de manera plena. El cambio de posición se sustentó, justamente, en la sentencia C-862 de 2006 y en el carácter universal de este derecho:De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.En ese caso concreto, la Corte Suprema de Justicia casó la decisión de segundo grado que había negado la prestación, y en su lugar, ordenó el reconocimiento pensional aplicando las reglas ordinarias de prescripción sobre las sumas dejadas de pagar.Estas observaciones, fueron puestas en consideración de la Sala. Sin embargo, otra apreciación tuvo la mayoría. Por esa razón, dejo formulada la aclaración de voto de la referencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado